不知道大家最近的短视频平台有没有被各种外国山海经抽象视频刷屏，比如木棍人通通通、鳄鱼轰炸机、耐克鲨鱼、鳄鱼轰炸机......
还没刷到过的朋友建议直接看以下视频:
这些怪诞的组装怪物在外网相当火爆，反映了国外的Brain Rot（脑腐文化）。“脑腐”一词在2024年入选牛津词典年度词汇，指的是低质量的信息导致受众精神和智力的衰退。脑腐文化的内容往往保留一些无厘头的图片、视频等，缺乏深度和实际意义，但因为荒诞和猎奇吸引了大量观众。
网友们强大的二创能力也为这些山海经形象的爆火推波助澜。从借助AI对形象进行图片和视频的二创，到将这些形象融入游戏，各种新花样层出不穷。全民参与的创作热情也让外国山海经的热度不断攀升。
而国内外也有不少网友嗅到了其中的商机，开始卖Tung哥形象的摆件、T恤和玩具等周边。
最近，就有不少做玩具的朋友咨询我们，能否将这些外国山海经形象做成玩具，批量生产并卖到海外去？会不会面临侵权风险？以及这些形象能否获得知识产权保护？
实际上这些疑问回答起来有点费劲，因为涉及到AI生成物的可版权性等尚无定论的疑问。我们尝试将问题拆解，让大家了解，如果想赚外国山海经玩具这波快钱，需要了解哪些问题？
01AI山海经照片是由谁“创作”，能否找到原作者获得授权？
答：实际操作中会遇到困难。
据公开资料，Tung Tung Tung Sahur的形象，最早应该是由用户@noxaasht发布在TikTok上面的。
而比这更早的是形象应该是耐克鲨鱼。1月13日，TikTok用户@amoamimandy.1a 在平台发布耐克鲨鱼，并搭配魔性特效，该原始帖子虽然现已删除，但在几周内产生了超过700万次浏览。
网传这些外国山海经形象都是由AI生成，但其中具体的创作过程，我们不得而知。且这些形象经历过网友们的多遍魔改，实际上很难找到每一个形象的原始出处。因此，企图通过找到权利人获取授权的方式似乎很难走通。
那么，假设这些外国山海经形象都是由AI生成，创作者是否对该等形象享有著作权？如果这些图片的创作者本来就没有著作权，是否意味着商家不需要获得授权，就可以使用这些形象制作玩具产品，进行销售呢？
02假设外国山海经形象由AI生成，创作者是否享有版权？
答：AI生成物的可版权性问题都尚无定论，但直接上手使用这些AI图片制作玩具，可能风险较高。我们归纳中美目前的一些案例/规定，供各位老板参考。
1美国2025年1月29日，美国版权局发布《版权与人工智能 第二部分：可版权性》报告。根据该报告，只有符合以下条件，AI生成内容才有可能受到版权法保护。
条件具体要求人类创造性贡献必须存在人类的创造性贡献，如修改、编排、表达性输入等，且达到最低原创性标准（Feist案原则）。表达性元素可辨人类贡献需在AI输出中清晰体现、可辨识。排除纯粹AI生成对于完全由AI生成且无人类干预的内容，不受版权法保护。2025年1月30日，美国版权局首度授予由AI生成素材构成的作品《A Single Piece of American Cheese》版权保护。
该作品创作者向美国版权局提交了该作品的创作过程，包括创作者在AI生成图片过程中各个阶段如何对生成内容进行迭代调整、如何体现个性化选择等。美国版权局最终认为，人类对AI素材进行选择、协调和编排形成的独创性整体（如拼贴）可受保护。
2我国目前四起针对AI文生图可版权性的案例
（1）在北京互联网法院“春风”AI文生图第一案[1]中，原告在Stable Diffusion软件通过提示词、修改参数、微调的方式生成案涉图片“春风送来了温柔”（如下图所示）。
法院在本案中认为，使用人工智能创作，本质上仍然是人利用工具进行创作，即整个创作过程中进行智力投入的是人而非人工智能模型。原告通过提示词、参数等方式，对图片的人物、构图等呈现方式进行了设计，又通过进一步的提示词和参数修改，最终得到了涉案图片，体现了“原告的审美选择和个性判断”，最终认定原告享有AI生成图片的著作权。
（2）在江苏省常熟市人民法院“伴心”AI文生图第二案[2]中，原告先用Midjourney AI文生图软件生成了四张“夜晚黄浦江边爱心气球的夜景图片”，在修改提示词调整后，又继续通过Photoshop修图软件进行编辑，最终诞生以下图片“伴心”：
法院认为原告使用Midjourney与Photoshop软件，通过对提示词的修改、图片的迭代以及具体表达进行了个性化修改与选择，《伴心》图以城市、水面、建筑、爱心及水中倒影为主要元素，在场景、环境、色彩、光影、角度及其排列组合等方面，体现了作者独特的选择与安排，具有独创性，构成著作权法意义上的美术作品，应受到著作权法保护。
（3）在武汉东湖高新法院AI生成图片案件[3]中，原告借助某AI软件，通过提示词的不断调整，生成涉案图片。法院认为，从被诉图片的呈现与原告上述创作过程的关联性来看，原告使用的提示词均与画面的元素及效果对应，生成的图片和原告的创作活动之间具有一定的“映射性”。在原告设置调整关键词、参数、风格光影效果并挑选图片最终获得被诉图片的过程中，原告对生成作品具有一定程度的“控制和预见”，创作过程反映了原告的构思、创作技法、审美选择，体现了原告的个性化表达，因此原告对案涉图片享有著作权。
（4）苏州中院“蝴蝶椅”AI文生图案[4]作为国内第一例否认AI生成内容版权的案件，法院指出，由于文生图人工智能软件使用者难以仅仅通过一轮简单的提示词和参数输入就能决定最终的图片表达，因此判定文生图是否属于独创性智力成果，可通过对创作过程形成的原始记录对使用者有无进行审美选择和个性化判断进行认定。使用者应当提供创作过程的原始记录以证明其通过增加提示词、修改参数对最初生成的图片进行调整、选择和润色对图片的布局、比例、视角、构图要素、色彩或者线条之类的表达要素作出了个性化选择和实质性贡献。
而本案原告在Midjourney软件中输入了相应的提示词，并设置了参数，但丰某某未能提供前述创作过程中相应的流程图等原始记录。在创作过程无原始记录佐证的情形下，其所作的选择和修改缺乏证据支撑，难以体现其进行的智力投入，且原告自认由于AI软件生成图片的随机性和不确定性，已无法复现图片的生成过程，难以认定其在使用Midjourney软件、醒图APP生成涉案蝴蝶系列椅子图片的过程中作出了体现其独创性的个性化选择和修改，因此案涉图片不构成作品。
从国内的4起案例来看，尽管各地法院对于用户通过提示词设计、参数调整、多轮的迭代，并在此过程中体现用户的智力投入和个性化表达的标准和尺度略有不同，但法院均认可AI生成图片在特定情况下可以享有著作权。（其中，苏州中院“蝴蝶椅”AI文生图案中，原告因未能提供案涉图片提示词迭代等原始创作记录，无法体现原告的独创性选择和修改，最终否认案涉“蝴蝶椅”图片的可版权性。）
从以上中美的司法裁判案例来看，如用户从提示词、参数等方面进行个性化选择和修改等智力投入，干预并控制AI生成结果，法院可能认定该AI生成内容可受版权法保护；而对于完全由AI自主生成的内容，则难以构成版权法意义上的作品。
因此，如外国山海经形象由AI生成，在我们无法得知真实的创作过程以及该类形象是否享有版权尚无定论的情况下，我们建议想要以外国山海经为原型来生产周边的老板们，还是谨慎一些为妙。
03在确定为AI生成物的前提下，能否进行二创，争取二创“作品的版权”？
答：建议对已有的类似“AI山海经”图片进行二创，通过人工深度干预、实际性修改、保留创作过程记录等方式，争取作品著作权。
尽管目前各地法院对AI生成物是否具有版权，尚存在较大的争议；但对于纯粹由AI生成的图片，按照《著作权法》的规定来看，难以被认定具有版权。但是，对比前述江苏省常熟市人民法院(2024)苏0581民初6697号和苏州市（2024）苏0582民初9015号二案，实际上为AI生成物获得版权保护，提供了一条清晰的思路。6607号案中，法院认为：
原告将其通过 Photoshop 软件进行编辑，形成尖头向左、圆弧向右的半个气球形态，并将制作后的图片重新导入Midjourney 软件继续进行设计；最后，经过多次迭代，原告选择版图片并再次通过 Photoshop 软件进行编辑，于2023年2月14 日 23:40 完成……美术作品，应受到著作权法保护。……原告使用Midjourney与Photoshop软件通过对提示词的修改、图片的迭代以及具体表达进行了个性化修改与选择……原告享有著作权……
经过对法院说理部分的分析，可以认为，在本案的场景下，法院认为原告的作品具有独创性，至少需要通过“不断修改关键词”、“通过 Photoshop 软件进行编辑”，并向法院提供取舍的过程，作为创作过程的证据。法院最终认也基于原告提供的证据，认可了原告对作品具有独创性表达。反观9015号案，原告无原始记录佐证创作过程，无法体现独创性的个性化选择和修改，最终无法获得著作权法的保护。
「AI合规圈」律师认为，如果创作者考虑使用类似“AI山海经”这样可能无法获得版权保护的图片进行二创，创作者可以“通过 Photoshop 软件进行编辑”（或其他创作工具进行编辑），在AI生成物的基础上增加自己的独创性表达，并在创作过程中妥善保存创作记录，在未来可能存在的争议和诉讼中，为自己留下维护合法权益的空间。
04将“AI山海经”做成玩具，是否可以申请外观专利？答：可以尝试申请外观专利，但不一定能够获得外观专利授权。
根据我国专利法的规定，只有在申请日之前，不为公众所知悉的技术方案或外观设计，才具有新颖性，才能获得《专利法》的保护。
然而，除非有人在“AI山海经”爆火的时候，就对其进行外观设计专利进行申请；否则，在该批AI生成物已经爆火的当下（尤其是各大电商平台已上AI山海经玩具已经泛滥成灾的当下），再讨论能否进行申请，则已经无法满足“不为公众所知悉”这一构成要件。
当然，前文我们已经讨论了“AI山海经”在提示词生成的基础上使用各类绘图工具增加独创性表达，从而争取获得版权法保护；在此基础上，如果创作者对“AI山海经”外观设计的二创，让二创后的外观设计与当前流行的玩具“具有明显的区别”，从而能够满足《专利法》第二十三条的规定的，则有可能获得外观设计专利的授权。
但是，对于追求“短平快”的这类蹭热度的玩具产品来说，“提前做好专利布局”的建议，恐怕难以得到真正的重视。
可以预见的是，未来AI生成物火爆全网，会有越来越多的商家和创作者尝试将其转化为实体商品，如玩具手办、服饰等。然而，要想在激烈的市场竞争中占据有利地位，创作者和商家必须在产品开发之初就具备前瞻性和法律意识，及时对可能具有创新性的设计进行知识产权布局等，避免被他人侵权或陷入法律纠纷。
文章来自公众号“AI合规圈 ”，作者“陈焕” “李琪瑶”
